立花氏の竹内元県議に対する「死者の名誉毀損罪」の成否を考える

と投稿。一部書き込みや動画を削除しました。

その後、20日に行われた兵庫県議会の警察常任委員会で、村井紀之県警本部長が質問に答えて、

と述べました。

これにより、立花氏のYouTube動画での「竹内氏が警察に逮捕されることを苦に命を絶った」という発言が虚偽であったことは確定的となったわけです。

問題は、既に「死者」となっている竹内氏の名誉を毀損する立花氏の発言について、「死者の名誉毀損」の犯罪が成立するのか否かです。

刑法230条は、1項では「名誉」、いわゆる外部的名誉を毀損する行為、人に対する社会的評価を低下させる行為を名誉棄損罪として処罰することとしています。ここでは、摘示した「事実の有無にかかわらず」処罰されます。そのため、1項の故意は、「公然と」「人」の「社会的評価を低下させるような具体的な事実」を「摘示する」ということの認識が要求されるだけで、そうした摘示をすることについて「未必の故意」（「～かもしれないが、そうであっても構わない」との意思）があれば犯罪が成立します。

そして、そのような犯意をもって名誉毀損行為を行えば、それだけで犯罪の構成要件は充足しますが、その目的が専ら公益を図ることにあった場合、「事実が真実であることの証明があったとき」は、違法性阻却事由となります。真実性の証明ができない場合であっても、行為者がその事実を真実であると誤信し、誤信したことについて確実な資料、根拠に照らし相当の理由があるときは、犯罪の故意がなく、名誉毀損の罪は成立しないとされています（最高裁昭和44年6月25日判決）。

つまり、摘示した事実が真実であっても名誉毀損罪は成立しますが、公益を図る目的で、なおかつ行為者側が、「真実であること」、「真実と誤信したこと」について相当の理由がある場合には、犯罪の成立が否定されることになります。

一方、同条2項の「死者」 に関する場合は、「虚偽の事実の摘示」のみが処罰される規定となっており、単に、死者の社会的評価を低下させる事実を摘示しただけでは名誉毀損罪は成立しません。摘示する事実の虚偽性の認識も必要になります。

問題は、死者の名誉毀損罪についての「虚偽の事実の摘示」の犯意について、未必の故意で足りるのか、確定的故意（確定的認識）を要するのか、です。

この点について、判例はなく、学説は分かれています。

まずは確定的認識が必要、という見解があり、『大コンメンタール刑法』などでは「伝統的な通説的見解」とされています。未必の故意で処罰されると、死者に対する歴史的評論が困難になる、という問題意識を背景としていると思われます。

一方で、通常の故意犯と同様、未必の故意で足りるとする見解も少なくありません。例えば『条解刑法』では、

と述べられています。

いずれも明確な論拠はあまり示されておらず、対立する見解の間で議論が深まっているとは言い難い状況です。

230条２項の「故意」に関する議論の参考にすべきと考えられるのが、172条の虚偽告訴罪についての議論です。「死者の名誉毀損」と同様に、未必の故意では足りず確定的故意を要するのかが問題となっていて、判例もあります。

「未必の故意」で足りるとする説の根拠は、告訴・告発をする場合に、犯罪事実を犯したか否かについてあやふやな状態で、その者が犯人ではないかもしれないと思いつつ告訴・告発をすることを許すならば、悪用の余地が大きく、正当な告訴・告発は刑法35条によって正当化されれば足りる、というもので、故意の一般論において未必の故意で足りるとされている以上、虚偽告訴罪においてもこれを排除する必然性に欠けるとしています。

これに対し、確定的認識が必要とする見解も、有力に主張されています。

未必の故意で虚偽告訴罪が成立するとなれば、正当な告訴・告発を行う場合でも、真実と確信しなければならなくなりますが、犯罪の嫌疑の段階では虚偽であるかもしれないという未必的認識を有するのが一般的なので、未必の故意で処罰されるとすると正当な告訴・告発の不当な制限になる、というのが主たる論拠です。

判例は「未必の故意で足りる」とする見解をとっており（最高裁判例昭和28年1月23日）、これに続く下級審の裁判例（福岡高判昭和32年4月30日）もあって、故意の一般理論にも沿うものとなっています。

つまり、虚偽告訴罪については、「正当な告訴・告発の不当な制限になってしまう」との論拠も相応に説得的であり、確定的故意を要すると解すべきとする学説も有力ですが、それにもかかわらず、判例は不要説に立っていて、実務も、未必的故意で足りるとの前提で運用されているのです。

では、230条２項の死者の名誉毀損はどうでしょうか。

この点について判例はなく、実際に、死者の名誉毀損罪で起訴された例は、少なくとも公刊物上は存在しません。

本罪では、保護法益についても争いがあります。「遺族の名誉」とする見解、「死者に対する遺族の敬愛ないし敬慕の情」とする見解、「死者の歴史的、社会的評価の保護」とする見解、「死者自身の名誉ではあるが、それは個人的法益ではなく、公共の利益である」とする見解等に分かれています。

保護法益を「死者の歴史的、社会的評価の保護」とする見解からは、死者に対する歴史的評論が困難になるという点が重視されるので、正当な歴史的評論のためには、故意の一般理論を排除して「確定的認識を必要と解すべき」とする見解につながります。もっとも、正当な歴史的論評であれば、刑法35条の「正当業務行為」として違法性が阻却され、結局のところ、犯罪の成立は否定されるので、いずれにしても、歴史的論評について「死者の名誉毀損」が問題になる余地はほとんどありません。

本罪が親告罪とされ、死者に親族および子孫がいない場合には処罰はあり得ないことからしても、遺族感情が法益に含まれないと解することは困難であり、保護法益を「死者に対する遺族の敬愛ないし敬慕の情」ととらえるのが妥当だと考えられます。

故意の一般理論を排除し確定的認識が必要だとする見解は、歴史的論評について表現の自由に配慮したものと考えられますが、上記のような保護法益の捉え方からは、通常、犯罪として問題となるのは、死亡と近接した時期に遺族感情を侵害するような行為が中心であり、歴史的な論評などとは性格が異なります。もし、死亡から時間が経過した後の歴史的論評が問題になった場合にも、「正当な論評」であれば刑法35条によって正当化され得るので、未必の故意で足りると考えても、表現の自由を委縮させることにはなりません。

172条の虚偽告訴罪については、故意の一般理論を排除すべき論拠にも相応の合理性が認められるのに、それでも判例は未必の故意で足りるとしていることとの比較からしても、「死者の名誉毀損」について、摘示事実が虚偽であることの確定的認識は不要であり、一般の犯罪と同様に、「未必的故意」で足りると解するべきでしょう。

以上述べたことを前提に、どのような場合に、「死者の名誉毀損罪」が成立するのかを検討します。

まず、虚偽だと認識した上で公然と故人の名誉を毀損したと自白している場合、或いは、虚偽であることの確定的認識をもって発言したことを行為者が認める言動を行っていた証拠がある場合に犯罪が成立することに問題はありません。

前記のとおり、「未必の故意」でも足りるとの前提に立った場合でも、「虚偽の事実の摘示」を行った時点におけるその「未必の故意」が、どのような事実によって認められるかが問題となります。

行為者が「虚偽であるかもしれないが、虚偽であってもいいと考えて発言しました」と自白していれば「未必の故意」が認められることは明らかですが、問題は、その点について自白をせず、「虚偽だとわかっていたら、そのような摘示はしなかった」と弁解している場合に、どのような事実や証拠によって「未必の故意」が認定されるかです。

「殺人罪」における「未必の殺意の認定」との比較で考えてみましょう。

故意というのは主観的要素であり、行為者自身が行為時にどのような認識であったのかという問題なので、「未必の殺意」は、行為者が「死んでも構わないと思ってやりました」と認める「自白」がある場合にのみ認められるという考え方がありました。

しかし、未必の殺意による殺人というのは、大半が「衝動的殺人」です。口論の末、激高して、憤激のあまりその場にあった刃物で相手を突き刺してしまった、という場合、その間に、「死んでも構わないと思う」時間的な余裕がないのが大半です。そのような場合にも、「未必的殺意の自白」がないと殺人未遂罪で処罰できない、というのは、常識的ではありません。

そこで、「死んでも構わないと思った」という自白がなくても、

• (a)「動機」（「その場での憤激の程度」も含む）

• (b)手段（使用した凶器の殺傷能力）

• (c)行為態様（身体の枢要部分めがけて行ったものか）

• (d)犯行後の救命行動の有無

などを総合的に勘案して、行為者が死亡の結果が生じることが予想されることを認識しつつ行為に及んだと認められる場合には、「未必の故意」による殺人罪の立証が可能との考え方で殺人罪の起訴が行われる事例も多く、有罪判決も得られてきました。

それと同様に考えた場合、「死者の名誉棄損罪」の「未必の故意」についても、「虚偽であっても構わないと思って摘示しました」という「自白」がなくても、虚偽の事実と認識した上で敢えて摘示を行ったことが合理的に推認できる場合には、未必の故意があったことの立証は可能だと考えられます。

具体的には、

• (ⅰ)虚偽の事実を摘示する動機

• (ⅱ)摘示した事実が虚偽であることの明白性（その内容から、虚偽としか考えられないこと）

• (ⅲ)摘示した事実が虚偽であったことが判明した後の行動

などの要素を総合的に勘案して、「虚偽の事実の摘示」についての「未必の故意」の存否を判断することになります。

以上述べたことを前提に、立花氏が竹内元県議の死亡の直後に、「竹内氏が警察に逮捕されることを苦に命を絶った」などとYouTubeで発言したことについての「死者の名誉毀損罪」による処罰の可能性について検討します。

まず、名誉毀損罪は親告罪であり、１項の犯罪については、その行為によって社会的評価を低下させられた被害者の告訴が処罰の要件とされています。２項の「死者の名誉毀損罪」については、遺族・子孫の告訴がなければ処罰できません。したがって、竹内氏の遺族による告訴がなければ、そもそも、死者の名誉毀損罪による処罰は問題になりません。

立花氏の投稿の内容は、「竹内元県議が、犯罪の疑いで警察の任意取調べを受け、近く逮捕される」という事実を摘示するものであり、竹内元県議の社会的評価を低下させるものであることは明らかで、「名誉毀損」に該当します。

最大の問題は、「虚偽の事実の摘示」の故意が認められるかどうかです。

この点に関連する経緯を、時系列的に整理してみます。

• (ｱ)竹内元県議は、斎藤元彦氏のパワハラ問題等に関する百条委員会の委員として、斎藤氏を追及していた。

• (ｲ)11月１日、兵庫県知事選挙が告示され、立花氏が、当選を目的としないで立候補し、斎藤元彦候補を支援することを表明した。

• (ｳ)立花氏は、街頭演説で、竹内氏について、「元県民局長の告発文書の作成に関わった」などと批判。「でっちあげをしていた。元県民局長の奥様に代わって、百条委員会あてにメールを送った」「姫路市のゆかた祭りについて、パワハラについてのデマをまき散らした」などと述べたり、SNSで投稿したりした。

• (ｴ)兵庫県知事選挙で、斎藤氏が当選、同日、竹内元県議は、家族への誹謗中傷等を理由に議員辞職。

• (ｵ)議員辞職後も、竹内氏側への誹謗中傷は継続。

• (ｶ)1月18日、竹内氏が自宅で死亡。

• (ｷ)19日、立花氏は、「明日県警に逮捕される予定だった。それを苦に命を絶った。」と投稿。

• (ｸ)新聞各紙が、「県警関係者が竹内氏の任意取調べも逮捕の予定も全面否定」と報道。同日、立花氏が上記投稿を削除。

• (ｹ)20日、村井県警本部長が県議会で、竹内氏の任意取調べや逮捕の予定を否定。

• (ｺ)同日、立花氏は、YouTubeで「竹内県議会議員が自ら命を絶った理由が、警察の逮捕が近づいていて、それを苦に命を絶ったことは間違いでした。これについては訂正させていただきます。そして謝罪させていただきます」と発言。

• (ｻ)立花氏は、投稿削除後も、「竹内氏は、警察の捜査を受けるのが当然だった。警察が捜査していなかったとすれば警察の怠慢」「メディアは相変わらず誹謗中傷が原因とか。誹謗中傷で何で死ぬねんって話じゃないですか」などと述べて、誹謗中傷による自殺を否定。

そこで、前記の判断要素（ⅰ）～(ⅲ)に照らして、立花氏に「虚偽の事実の摘示」についての「未必の故意」が認められるかどうかを検討します。

まず（ⅰ）の「虚偽の事実を摘示する動機」についてですが、立花氏は、知事選の期間中に、街頭演説で竹内氏について、あたかも斎藤氏のパワハラ問題をでっちあげたかのような批判を行い、それが、立花氏の支持者によってネット上で大量に拡散され、竹内氏に誹謗中傷が集中しました（ｳ）。その誹謗中傷が竹内氏の家族にまで及び、それに耐えかねた竹内氏は知事選の直後に議員辞職をしましたが（ｴ）、その後も、竹内氏に対する誹謗中傷が続きました（ｵ）。

これらの経過から、竹内氏の死亡について、立花氏側の竹内氏に対する攻撃とそれに呼応する立花氏の支持者によるネット上での誹謗中傷の拡散が起因しているのではないかと疑われます。竹内氏の死亡について、立花氏がその責任を問われかねない立場にあったことは間違いありません。立花氏には、そのような自己の責任を回避するために、死亡の原因が別の問題にあったかのような話を作り上げる動機は十分にあったのです。

次に、(ⅱ)の「摘示した事実が虚偽であることの明白性」ですが、立花氏が摘示した事実は、もし、事実であったとすれば、警察が捜査遂行上、本来厳重に秘密が守られるはずの「特定人の逮捕の予定」です。警察の捜査予定が、マスコミにリークされ、いわゆる「前打ち報道」が行われることもあり得ないわけではありませんが、それが、もしあったとしても、情報提供先はマスコミです。別の刑事事件で警察の任意の取調べを受けている立場にある立花氏に、捜査機関側が他人の逮捕の予定という捜査情報を提供する理由は全く考えられません。立花氏が、警察の逮捕予定について正確に情報把握できたとは全く考えられないのです。

一方で、立花氏は、竹内氏に関する投稿削除後も、(ｻ)の「竹内氏は、犯罪に当たるようなことをやっていたので、警察の任意取調べや、逮捕の対象となるのが当然だった」などと発言しています。もし、それが事実だとすれば、「竹内氏が任意取調べを受け、逮捕される予定だったこと」の現実的可能性があったことになりますが、立花氏が、選挙期間中に行った「竹内氏に対する攻撃」がほとんど根拠に基づかないものですし、竹内氏が「犯罪に当たるようなことをやっていた」という事実も、警察から取調べを受けていたことも考えられません。

この点は、１月25日のTBS報道特集によっても明らかにされています（《追い詰められていた元兵庫県議の竹内英明さん 「でっち上げ」と発言した立花孝志氏は【報道特集】》）。同番組でインタビュー取材に応じた立花氏も、それらが根拠に基づかない「疑惑」に過ぎなかったことを認めています。

「竹内氏が警察に逮捕されることを苦に命を絶った」との事実摘示が全くの虚偽であることは、その内容からして明らかです。

最後に、(ⅲ)の「摘示した事実が虚偽であったことが判明した後の行動」です。殺人の「未必の故意」の場合であれば、「喧嘩の末にカッとなって刃物で人を刺したが、その後すぐに我に返り、すぐに救急車を呼ぶなど懸命の救命措置を行った」というような場合、「未必の殺意」を否定する方向に働くのと同様に、立花氏が、虚偽の事実の摘示を行った後に、それが虚偽だとわかって、それによる死者の名誉毀損、社会的評価の低下の程度を最小限にとどめるような行動を行っている事実があれば、「未必の故意」を否定する方向に働きます。しかし、実際には、立花氏は、投稿後、警察関係者が全面否定する記事が出た時点で、投稿を削除し、訂正・謝罪をしたものの、その後も、竹内氏の社会的評価を低下させる(ｻ)の言動を継続しています。虚偽の事実の摘示による死者の名誉毀損の影響を最小限にとどめようとする姿勢は全く見受けられません。

以上のとおり、立花氏が竹内元県議の死亡の直後に、「竹内氏が警察に逮捕されることを苦に命を絶った」などとYouTubeで発言したことについて、「虚偽の事実の摘示」についての「未必的な故意」は十分に認められると考えられます。

竹内氏の死亡についての立花氏のYouTubeでの発言は、人が亡くなった直後に、死亡原因について社会的評価をおとしめる虚偽の事実を発信し、そのような名誉毀損発言が、SNSで大量に拡散したもので、死者の名誉毀損として、遺族感情という保護法益を害する程度がもっとも大きい態様の行為だと言えます。

捜査機関・検察官には、竹内元県議の死亡直後に立花氏が行った故人に対する名誉毀損行為に対して、遺族の意向を十分に尊重しつつ、法解釈上の問題や立証上の問題を十分に検討した上で、適切な対応を行うことが求められます。